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Matthieu Lerondeau (Forum des droits sur l’internet)
: Beaucoup a déjà été dit dans les
exposés d’introduction de Bruno Rasle et de Nigel Barnet.
Je peux cependant apporter un certain nombre de précisions
du point de vue du Forum. Le Forum des droits sur l’internet est un organisme
qui a été chargé en 2001 par le gouvernement
d’organiser la concertation des acteurs sur les questions de
droit et de société relatives à Internet. Le
Spam en fait partie. Le Forum des droits et ses membres n’ont
pas à ce jour sorti de recommandation ni exprimé de
position sur le sujet, mais c’est un endroit intéressant
par ses contacts avec les associations d’utilisateurs, avec
les professionnels également, pour relever les réactions
et les souhaits des uns et des autres. Le Spam est devenu en deux ans l’un des sujets majeurs
de régulation de l’Internet et il convient de l’examiner
aujourd’hui sous plusieurs angles. Il y a d’abord celui
des internautes. Il est évident qu’en deux ans à
peine, les internautes ont vu les spams envahir leur boite aux lettres
de manière répétée et systématique.
Des primo-arrivants sur Internet, dès leurs premières
semaines d’utilisation, reçoivent leurs premiers spams
sur des adresses qui n’ont pas toujours été dévoilées
par imprudence sur les espaces publics de l’Internet et qui
ont été collectées automatiquement par les robots
des spammeurs. Ces internautes, ils sont presque tous touchés
aujourd’hui. Il sont souvent choqués naturellement
par ce phénomène. Plus d’ailleurs par le contenu
des messages (pornographiques, publicité pour des médicaments…)
que par l’exploitation de leurs données personnelles
- qui est une question sur laquelle il reste à finir de les
sensibiliser. Les internautes font plus confiance aux filtres antispam
qu’à la loi pour les protéger. Par ailleurs le Forum des droits sur l’internet enregistre
également les réactions et commentaires d’un certain
nombre de professionnels, qu’il s’agisse des entreprises
du marketing direct ou de la distribution en ligne mais également
des FAI. L’inquiétude majeure, pour les plus pessimistes,
c’est que le Spam tue le média email. Il risque en
tout cas de noircir l’image des professionnels du marketing
direct, qui souffrent par ailleurs du développement du filtrage
anti-spam. De leur côté, les FAI subissent à cause
du Spam des coûts assez phénoménaux, que ce soit
en terme de gestion de ce spam, en bande passante, en filtrage, en
mécontentement de leurs usagers, -usagers qui injustement se
retournent fréquemment contre eux-. Les commentaires qui nous
sont adressés portent également sur la législation
en cours de développement et sur le projet de loi « pour
la confiance dans l’économie numérique ».
Plusieurs questions reviennent : autour de la définition
du Spam, autour de la perception et de la confusion peut-être
qu’une telle loi serait de nature à nourrir entre Spam
et les communications légitimes « vertueuses »,
et bien sûr sur la question du dispositif pénal qui permettrait
de lutter efficacement contre le Spam. Tous les utilisateurs sont
aujourd’hui conscients de la gravité du phénomène
et de la nécessité d’agir. Tous sont également
conscients de sa portée mondiale,- les initiatives locales
ne sont pas de nature à juguler le phénomène-.
Les textes déjà parus sont des «premiers»
textes, qui ont vocation à évoluer. Egalement un consensus
au niveau international, aussi bien sur le plan juridique que technique,
ne peut être trouvé qu’avec un rassemblement des
différences acteurs internationaux. Le Forum des droits sur
l’internet a proposé la création d’un groupe
de travail international à la suite du sommet de Genève
et dans le cadre de la préparation du sommet de Tunis prévu
pour 2005. L’OCDE se réuni pour sa part en février
2004 sur ce sujet. Ce n’est qu’à l’échelle
internationale que la lutte contre le Spam pourra avancer. Jean-Michel Yolin : Merci M. Lerondeau. Cécile Alvergnat,
la Est-il possible de donner les leçons de cette expérience,
dans laquelle certains ont vu un échec et d’autres un
progrès manifeste ? Cécile Alvergnat ( A cette époque, les français n’étaient
pas envahis par le Spam, -les américains l’étaient-,
et nous avions été à l’époque peu
entendus. Dès 1999, nous avons essayé de définir
ce qu’est le Spam. Mais tout le monde n’est pas d’accord
sur la définition, et si on ne se met pas d’accord sur
la définition, sur les mots, ça pose un problème.
Toute communication, tout travail commun sera plus difficile, si derrière
un mot nous pensons à des choses différentes. Dès
1999, nous avons dit que le Spam, -ou pourriel qui est le mot canadien
que j’aime bien car il veut dire ce qu’il veut dire-,
était un problème car il y avait une collecte illicite,
qui est une pratique déloyale selon la loi Informatique et
Libertés et selon la directive européenne en cours de
transposition. C’était en effet la collecte illicite
d’une donnée personnelle, -une adresse électronique
est une donnée personnelle-, était répréhensible
selon l’article 25 de cette loi. De plus, selon son article
26, on doit poser à l’internaute la question « Nous
autorisez-vous à communiquer vos données personnelles
à des partenaires ?». C’est le droit d’opposition.
La cession de fichier est importante pour le métier
du marketing direct, mais on ne peut
transmettre l’adresse d’un internaute s’il
a exercé son droit d’opposition. Quand on a collecté
de façon déloyale dans les espaces publics de l’Internet
des adresses email, et bien on ne donne pas à l’internaute
l’opportunité d’exercer son droit d’opposition. Il y a dans la loi Informatique et Libertés quatre
articles qui peuvent déjà être utilisés
pour faire front au Spam – si on s’entend bien sur
la définition de ce mot : collecte illicite de données
personnelles dans l’espace public de l’Internet ou ailleurs,
et envoi massif, -ll faut se mettre d’accord sur la notion d’un
envoi massif. Si j’envoi un message à une adresse email,
il n’y a pas envoi massif, si j’adresse le même
message à dix personnes , il y a déjà une idée
de diffusion-, cette définition a été posée
en 1999, et l’ensemble des professionnels l’ont reprise.
En 2002, nous nous sommes dit « Le Spam existe-t-il
vraiment, ou est-ce un vue de l’esprit ? ».
Nous avons donc monté notre campagne « boite à
spams ». Ce type d’opération s’était
déjà fait aux USA, nous n’avons donc pas innové,
et c’est une démarche qui a été reprise
par d’autres , la Belgique par exemple . Nous avions invité
les internautes à nous transmettre ce qu’ils ressentaient
comme du Spam. En deux mois, nous avons reçu 325.000 spams.
L’objectif était de voir si ce phénomène
existait et s’il indisposait consommateurs et internautes. Nous
voulions voir aussi d’où venaient ces messages ainsi
que les secteurs d’activité concernés. Nous avons pu constater que 85% des spams étaient
rédigés en anglais. En premier, venaient les messages
pornographiques, en deuxième, les offres financières,
et en troisième les publicités pour les médicaments.
Vous avez tous reçu des messages qui vous proposent du Viagra,
même moi ! Le ciblage n’est pas vraiment le fort
des spammeurs…Pour les spams rédigés en français,
après la pornographie ce n’était pas les finances
et la santé, mais le tourisme et ce qu’on peut appeler
« les biens et services ». Nous avons ensuite créé un module sur notre
site Web (www.cnil.fr), nommé « Halte au Spam »,
pour aider les internautes à s’en prémunir .
Aujourd’hui, nous ne recevons pas beaucoup de plaintes, -moins
en tout cas que lors de l’opération boite à spams.
Aujourd’hui notre effort principal est d’informer les
gens, et leur dire comment faire, ce que c’est que ce « truc
là », et comment s’y opposer. Mais je voudrais
insister sur le fait que tout publipostage électronique
non sollicité n’est pas du spam. Le législateur
en est conscient puisque dans la transposition, il est dit qu’une
société peut envoyer par dérogation du publipostage
électronique pour des biens et services «analogues»
à des personnes avec lesquelles elles ont un contact commercial.
Si l’une d’entre elles reçoit un publipostage non
sollicité d’une entreprise qui vend des biens culturels
-des disques par exemple-, s’ils adressent un publipostage non
sollicité proposant des disques, je ne dirais pas que c’est
du spam mais bien un message légitime. Autre point important, la coopération entre les états
membres, et
avec les autres pays qui ne sont pas membres de l’Union. Nous avons depuis la directive de 1995 un groupe qui se réunit
régulièrement. Nous avons chaque année des conférences
internationales et européennes – en avril dernier elle
se tenait à Séville –il y a deux ans la conférence
des 50 pays qui ont des lois ou vont en avoir, proches de la notre
ou pas proche de la notre, mais qui commencent à s’intéresser
aux données personnelles. Ce groupe, le groupe « article
29 », a travaillé avec tous les états pour
émettre des préconisations. D’ici un mois, les
autorités européennes vont faire une communication au
sujet du Spam. Certains pays européens ont déjà
transposé la directive de 1995, d’autres ne l’ont
pas encore fait. C’est notre cas, et cette absence de transposition
nous handicape. Les italiens, les belges, ont déjà transposé.
Ils ont décidé que le spam était devenu quelque
chose d’épouvantable, posant problème. Dans les
cas mineurs de spam, l’Italie donne l’obligation de défrayer
les victimes de 200 euros par plainte. Dans les cas graves, elle impose
l’arrêt de l’activité du spammeur en plus
des 200 euros par plainte. Ils ont également la possibilité
d’appliquer des pénalités directes – et
la France, Europe, nous avons désormais des moyens -
et maintenant au niveau international puisque nous avons des relations
avec la FTC (Federal Trade Commission
– USA) et avec les pays qui se sont dotés de lois
antispam. Nous avons relancé notre collaboration avec les associations
professionnelles du marketing direct. Mais nous collaborons aussi
avec les magistrats et avec la police. Ils sont assez démunis,
car c’est complexe de trouver l’origine d’un spam,
surtout si elle est située hors des frontières de l’Union.
Nous travaillons également avec des associations comme l’AFA
(Fournisseurs d’accès Internet et de services) pour dénoncer
les spammeurs les plus importants. Il est utile de rappeler que la
loi existe et que les moyens existent pour la faire appliquer. Jean-Michel Yolin : Merci Mme Alvergnat. Je voudrais réagir
à chaud sur un point ou deux. Le magazine américain Wired vient de sortir l’autopsie d’un cas de spam, et
il faut qu’on ait en tête ce genre de chose pour se rendre
compte de l’efficacité des mesures évoquées.
L’un de leurs journalistes a pu accéder au fichier clients
(adresse, numéro de carte de crédit, numéro de
téléphone, nom…) d’une entreprise qui vend
des « Deuxième problème : vous parliez Mme Alvergnat
de la collecte illicite. Personnellement un sujet d’actualité
me préoccupe, c’est Plaxo. Plaxo est à SoBig, ce que le virus belge est à I Love You ou d’autres virus du même genre. « Cher
ami, confiez-moi votre carnet d’adresses, je m’en occupe,
vous n’avez plus à vous en soucier, vos adresses sont
à jour ». Plaxo
va bientôt avoir une centaine de millions d’adresses e-mail,
avec numéro de téléphone, adresses physiques
et -mieux que ça-, les réseaux de relation. Et quand
vous savez que des cadres confient leurs carnets d’adresses
à gérer à Plaxo, -dieu sait si j’en reçois-,
je reste assez stupéfait ! Ils donnent ainsi la liste
de tout leurs prospects, de tous leurs clients, si vous avez la possibilité
outre Atlantique de reprendre cet ensemble de réseau, vous
vous rendez compte de l’importance de ces informations…
Aujourd’hui, on se trouve complètement désarmé
devant cette infraction – et ce n’est pas Plaxo qui commet l’infraction, ce sont ses utilisateurs –.
Les personnes qui sont dans nos carnets d’adresses nous ont-elles
donné l’autorisation de transmettre outre-Atlantique
l’ensemble de leurs données ? Il y a là une
infraction grave, et totalement inconsciente. « C’est
un service sympa, ça me simplifie la vie, allons y ! ».
Sur ce sujet, Mme Alvergnat, quelle est la position de la Cécile Alvergnat ( Sur le cas que vous venez de soulever, voici ma réaction :
les adresses, les numéros de téléphone, personnels,
gérés sur Outlook, ça correspond à un
traitement « domestique » et ce n’est
donc pas encadré par la loi Informatique et Libertés.
Mais le progrès continuel des technologies nous oblige à
un Second point à ne pas perdre de vue : Si je donne
à Plaxo la possibilité
de télécharger sur son serveur qui se trouve aux USA
mon fichier domestique et personnel, là je prends un risque,
- ce risque, je ne le prends pas pour moi, mais pour les autres !
Suite à notre accord avec l’éducation nationale,
la Jean-Michel Yolin : Qui dit Directive dit Bruxelles. Je me tourne
vers Philippe Gérard qui nous a fait l’amitié
de nous rejoindre pour éclairer nos débats. Vous avez
une vision d’ensemble de ce qui se passe dans les différents
pays européens. Comme bien souvent dans le domaine de l’internet,
la France a un atout considérable, c’est qu’elle
est en retard. Nous pouvons donc bénéficier des
erreurs de nos voisins ou de leurs expériences concrètes.
Quelles leçons peut-on tirer des implémentations qui
ont été faites dans les pays qui ont déjà
essuyé les plâtres ? Vous avez un dispositif juridique qui définit les
communications non sollicitées. Bien sûr il y aura toujours
des controverses, mais je pense qu’en gros ce que l’on
entend par spam est très souvent couvert par la notion de communication
non sollicitées dans la directive . Notion que tous les
états de l’Union doivent transposer. (Sans parler des
dix nouveaux états qui nous rejoindront le 1er mai
2004). Nous avons donc une définition sur laquelle on peut
travailler. Mais la législation n’est pas suffisante.
Il faut travailler sur plusieurs volets. Premièrement, le nécessaire travail de sensibilisation
et d’éducation dont on vient de discuter. Par exemple,
si les citoyens ne connaissent pas les implications de ce qu’il
font sur le Web, -comment ils donnent leurs données personnelles
etc.-, on peut toujours essayer de « limiter la casse »,
mais on n’arrivera pas à grand chose. Deuxièmement, le secteur peut bâtir une stratégie
sur la base de ces règles européennes. . Les professionnels
peuvent dès aujourd’hui utiliser le système d’opt-in
pour travailler, ils peuvent mettre à jour leurs conditions
générales d’utilisation pour les mettre en conformité
avec les règles d’opt-in en demandant le consentement.
Ca implique notamment de mettre à jour ses listes. D’accord
cela a un coût, mais cet effort n’en vaut-il pas la peine
pour autant ? Troisièmement, sur le volet des poursuites, les autorités
doivent coopérer pour traquer les spammeurs. – bien sûr
on sait qu’on ne poursuivra pas tous les cas de spam. L’important,
c’est que l’on puisse avoir une poursuite efficace, notamment
de manière à montrer les conséquences –
y compris pénales si nécessaire – d’une
action de spamming. Cela implique de pouvoir travailler avec les prestataires
techniques, pour pouvoir retracer l’itinéraire d’un
message. Cela implique de travailler avec les autres états
en Europe et ailleurs – pour information, en France c’est
la CNIL qui s’occupe du Spam, dans d’autres états,
ce sont les associations de consommateurs, dans d’autres états
membres, c’est l’ART locale – donc vous voyez la
nécessité de coordination, y compris en Europe. Jean-Michel Yolin : Le droit n’est qu’un élément
, mais c’est tout de même une composante essentielle. Je me tourne
donc vers M. Martin-Lalande, qui nous accueille puisque nous sommes
ici dans ses locaux. M. Martin-Lalande participe à l’élaboration
et au point final de cette loi, la loi « pour la confiance
dans l’économie numérique ». Nous avons
vu tout au début de cette matinée quelques moyens de
se défendre. Mais après la défensive, il y a l’offensive.
Que peut-on mettre en place pour interdire le spamming et faire respecter
cette interdiction. Il y a - me semble-t-il -deux côtés
dans le processus législatif. Le premier aspect « Que
considère la communauté comme acceptable ? »
semble entendu. Il y a comme toujours des arbitrages à faire
entre le respect de la vie privée et le développement
économique…c’est le premier type de débat.
Deuxième aspect : une fois que j’ai défini
ce point d’équilibre, les mesures décidées
doivent prouver leur efficacité. Le premier aspect relève
plutôt de la seconde table ronde dédiée au marketing
direct, je souhaite donc mettre l’accent sur l’efficacité.
On retombe sur une conjonction de problèmes techniques, de
problèmes économiques. Permettez moi de prendre un domaine
voisin, celui de la prostitution. On a inventé une notion,
celle de « proxénétisme hôtelier »,
car on n’avait pas les moyens de faire la relation entre la
prostitution et celui qui en bénéficie. On a donc crée
une incrimination qui permet de prendre des mesures assez radicales.
Il faudra sans doute là aussi créer des infractions
nouvelles…- le juge sans gendarme, ça n’a aucun
intérêt, sauf à ridiculiser la Justice. La Californie
l’a bien montré. Elle est dotée d’une loi
extrêmement rigoureuse, mais inappliquée car inapplicable.
Il faut donc réfléchir à la l’application
de la loi, sans créer d’autres problèmes éthiques,
car pour arriver à faire des incriminations il faudra sans
doute être obligés de créer certaines obligations
qui elles mêmes peuvent poser de nouvelles contraintes en terme
de respect de la vie privée… Jusqu’où va-t-on
dans la traçabilité ? On voit bien que ces problèmes
techniques -pour que la loi soit efficace- soulèvent à
leur tour d’autres problèmes, d’ordre éthique.
M. Martin-Lalande, désolé de vous poser cette question
compliquée, mais je pense que c’est un sujet que l’on
ne peut esquiver. Patrice Martin-Lalande : Pas sûr…(rires).
D’abord je voudrais vous dire mon plaisir de vous accueillir
à l’Assemblée nationale en tant
que co-président du groupe d’études sur l’internet. Je crois que pour notre maison,
qui réfléchit à ces problèmes, c’est
une chance aussi de bénéficier de votre réflexion
ce matin. Nous pourrons en tirer parti dans peu de temps, car nous
avons une seconde lecture de la loi « pour la confiance
dans l’économie numérique », les 11
ou 12 décembre prochain. Pour ma part, j’espère
que ce sera la dernière lecture, -sauf si le Sénat modifie
le texte en seconde lecture-, mais enfin nous avons hâte que
ce texte sorte. Je voudrais féliciter aussi les organisateurs
de cette rencontre, On a effectivement un problème lourd, dans lequel
il faut trouver un équilibre entre d’une part la liberté
de communiquer -y compris dans le domaine commercial- et d’autre
part le respect de la vie privée et la protection des données
personnelles. Je crois aussi que nous avons à trouver
un équilibre concernant la place de la publicité dans
notre cité. Je trouve que, comme pour vous, le paquet de publicités
que nous trouvons dans nos boîtes aux lettres, finit par être
« lourd », même physiquement à
transporter… On se dit que c’est lourd économiquement
et qu’on le paye quelque part comme consommateur. On se dit
aussi que c’est lourd d’un point de vue écologique,
entre la fabrication du papier, sa récupération, son élimination… Si on considère
également que la publicité est un élément
incontournable de notre vie économique, il faut nous poser
la question « De quelle manière a-t-on intérêt
collectivement à orienter la publicité dans ses
formes nouvelles ?». Avons nous intérêt à
gêner la publicité électronique ? Si oui,
jusqu’à quel niveau ? Au point d’encourager
le maintien de la publicité média ou hors média… ? A-t-on au contraire intérêt
à trouver un dispositif qui –certes assure la tranquillité
du citoyen, le respect de la vie privée et le non encombrement
de nos réseaux- mais permet et même encourage le développement
de la publicité par voie électronique ? Cette forme
de publicité me semble bénéfique pour notre société
par rapport à la publicité papier. L’équilibre
à trouver sera de toute façon un équilibre provisoire,
dynamique, lié à beaucoup de facteurs, y compris à
l’état des technologies et aux mentalités,
qui tiennent une grande place dans notre affaire. Je crois qu’il est important que nous trouvions des
réponses à ces questions. Car la confiance dans l’internet
et dans les réseaux est aussi liée à la résolution
de ces problèmes très pratiques. Nous en avons assez
d’être envahis, et en plus de payer pour être envahis
– ce qui est l’un des paradoxes !- et en même
temps d’être gênés pour faire ce que l’on
voudrait faire, c’est à dire utiliser librement la messagerie
électronique, car les réseaux sont encombrés,
ou les messages sont perdus pour cause de filtrage anti-spam. C’est
donc une question de confiance
qui se cache derrière ce problème du spamming, et
c’est un point important. Cette loi « pour la confiance dans l’économie
numérique » en est encore à son étape
parlementaire, entre Assemblée et Sénat. Elle prévoit
un certain nombre de dispositions. La principale concerne les particuliers.
Dans leur cas, le consentement préalable devient indispensable,
même pour le premier envoi – avec une dérogation
précisément définie pour le cas du consentement
recueilli directement à l’occasion d’une vente
ou d’une prestation de service, pour des produits analogues
–. Pour les relations entre personnes morales, un régime
plus souple est heureusement mis en place. Il permet un « opt-out »
et le maintien d’un certain nombre de possibilités de
prospection, afin de ne pas handicaper notre système économique.
Des règles concernant l’identification des émetteurs
freinent cependant les excès. J’ajoute que la loi introduit
la définition la plus complète du courrier électronique.
Elle reprend celle qui figure dans la directive, à savoir « tout
message sous forme de texte, de son ou d’image, envoyé
par un réseau public de communication, stocké dans le
réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire,
jusqu’à ce que ce dernier le récupère ».
Enfin, le texte actuel prévoit aussi des dispositions pour
les SMS et une dérogation à la règle du consentement
préalable dans des circonstances exceptionnelles. Cette dérogation
autorise l’envoi de messages concernant la sécurité
civile, les risques naturels, industriels ou sanitaires. Ce sont des
objectifs publics bien compréhensibles, il y va de l’intérêt
de tous. Je crois enfin
que nous devons faire des progrès en terme de traçabilité. C’est vrai dans tous les domaines
– celui de la santé publique mais aussi dans le domaine
de l’information d’une manière générale-.
Je crois qu’il nous faut aller vers la transparence, car
la traçabilité c’est la transparence :
savoir « qui fait quoi », « qui est
responsable de quoi », savoir que « c’est
un tel qui a fait telle chose », à « tel
moment », qui a fait « tel envoi »,
qui a « utilisé tel processus pour s’approprier
telle adresse »…, Nous avons besoin sur ce plan
de mettre les technologies au service de cette traçabilité
de façon à concilier la liberté avec la responsabilité.
C’est ainsi que nous obtiendrons une conciliation optimale.
Il faut civiliser l’usage des messages commerciaux, il y va
de notre intérêt commun. J’espère que nous
allons y arriver progressivement. Et pas seulement au niveau français,
car nous savons parfaitement qu’une loi nationale ne peut être
qu’une contribution… Quelque fois on peut donner l’exemple
– la loi Informatique et Libertés a constitué
un signal : nous pouvions faire des choses pour ne pas subir.
Elle a servi - au niveau européen et international- de référence
parmi d’autres, mais c’est une référence
utile. Même une législation, dont l’efficacité
est par définition limitée à son territoire,
est un signe fort vis à vis de l’ensemble des acteurs,
-pour leur faire modifier leur comportement quand il est répréhensible-.
C’est aussi une façon d’inciter d’autres
pays à adopter une démarche similaire, et donc de rendre
la vie plus impossible que jamais à ceux qui utilisent l’internet
de façon frauduleuse. Jean-Michel Yolin : Merci M. Martin-Lalande. Je me tourne maintenant vers le juriste praticien –
et pas seulement praticien, car il a participé à l’élaboration
de la directive –, Maître Etienne Drouard. Alors Maître, que pensez-vous de ce projet de loi,
vous qui défendez aussi bien les spammeurs que les spammés
selon les circonstances – un avocat ça prend le client
qui arrive-…Comment voyez-vous ça ? Allez vous avoir
encore du travail, ou pas ? Tout semble tellement clair qu’il
risque de ne plus y avoir de dossiers à traiter pour vous…
ou bien, au contraire, la loi est suffisamment complexe pour augmenter
votre chiffre d’affaire ? Maître
Etienne Drouard Je travaille sur le sujet depuis sept ans. On se gausse des
américains qui ne sanctionnent le Spam qu’à cause
de son caractère "trompeur" ou "déceptif". La
raison en est simple. La FTC (Federal Trade Commission) n’est
compétente que pour ça !, et pas du tout en
matière de collecte déloyale de données
(notion inconnue en droit américain). En Europe, nous
avons une culture juridique qui prohibe la collecte
déloyale de données personnelles. Nous avions depuis
1995 en Europe (et 1978 en France) un régime de droit d’opposition
dont on ne savait pas très clairement s’il devait
s’exercer avant l’envoi d’un message commercial
ou au moment de sa réception… Or, peu
de personnes savent qu'en droit français ou européen, collecter
une adresse e-mail sans demander l’avis des internautes -ou
au moins sans leur avoir dit qu’on le faisait et qu’on
était susceptibles de leur écrire-, est illicite
depuis 25 ans déjà en France (article 226-18 du
Code Pénal et loi Informatique et Libertés de 1978) et
en Europe depuis 1995. Il fallait donc clarifier les choses. L’Europe
s’est aperçue que cinq Etats membres (Allemagne,
Autriche, Danemark, Finlande, Italie) appliquaient déjà le
consentement : une directive de 1997 (97/66) leur avait
offert le choix entre le droit d’opposition et le droit de consentement.
Mais les autres Etats en étaient restés au
droit d’opposition. Pour unifier le marché
intérieur européen, il fallait donc une solution consensuelle.
Dans le rapport que Serge Gauthronet et moi-même avions rédigé
pour la Commission Européenne en 2001, rapport qui est un peu
l’acte de naissance des travaux parlementaires européens,
nous avions suggérer de trouver un consensus
: celui du consentement "par principe" –ce
qui a été la solution finalement retenue–
et, pour les relations directes existantes entre les entreprises
et leurs clients, créer évidemment un régime
dérogatoire d'information et d'opposition préalables
et concomitamment à l'envoi d'un message de prospection électronique. Le projet de loi français n’est qu’une
copie servile de la directive européenne 2002/58 du 12 juillet 2002;
va-t-on disposer en France d’un peu de liberté de
manœuvre et mettre de l’intelligence, là où
dans les derniers débats parlementaires européens on
en a manqué ? Aujourd’hui en France, va-t-on
retirer ou non cette notion de "produits et services analogues" ?
Je rappelle les choses de manière détaillée,
car on passe un peu vite sur cette dérogation qui est prévue
par la loi : le principe, c’est le consentement préalable
explicite des personnes à recevoir une prospection. Ce que
ne dit pas la loi, -mais qui est évident-, c’est que
ce consentement doit se recueillir au moment de la collecte –
car les données vont être accompagnées du droit
qui s’y attache, qui sera de pouvoir prospecter la personne
ou non. La dérogation à ce principe vise les cas dans
lesquels l'entreprise aura (i) collecté les données
directement auprès d’une personne, (ii) à l’occasion
d’une vente ou d’une prestation de services, et souhaite
prospecter la personne pour un produit ou service (iii) qu'elle fournit elle-même, (iv)
analogue à celui antérieurement acheté ou reçu. Or, seuls les deux premiers critères sont
essentiels en matière de protection des données
: il faut avoir collecté les données directement
auprès de la personne et ensuite les utiliser soi-même
sous réserve d’informer la personne qu’elle peut
s‘opposer à recevoir un message –et informer cette
personne dès la collecte de ses données en lui offrant
un droit d'opposition, puis dans chaque message qu’elle recevra.
La grande avancée apportée par la directive 2002/58
et par le projet de loi, pour clarifier ce débat entre
droit d’opposition et consentement préalable, c’est
essentiellement d’avoir précisé qu’en matière
de prospection par e-mail le consentement s’applique dès
la collecte des données ou à une occasion préalable
à l’envoi d’une prospection. C’est aussi
d’avoir indiqué que le droit d’opposition ou de
désinscription -dont on ne savait pas s’il s’appliquait
dès la collecte des données ou lors de la réception
du message-, pourra s’exercer dès la collecte des
données, puis dès réception de chaque message
qui sera envoyé. Ce point est essentiel. Car à l’occasion
d’une collecte directement auprès d’une personne,
on l’informe qu’elle peut recevoir un message commercial,
on la met en mesure d’exercer ce doit d’opposition au
moment de cette collecte, -c’est à dire pas en lui demandant
d’envoyer un courrier recommandé avec accusé de
réception, mais dans le formulaire où elle est en train
de fournir ses données-. Elle a donc le pouvoir, dès
qu'elle fournit ses coordonnées et lors de la réception
de tout message, de demander à ne plus jamais en recevoir de
la part de l’entreprise qui a collecté ses données
et qui lui a offert d’exercer son droit d’opposition. A titre d’exemple :
J’ai fourni mon email… Et je ne suis pas opposé
-alors que je pouvais le faire- à recevoir un message. Est-il
important que je reçoive une publicité pour un vélo
parce que j’ai acheté un pédalier chez Décathlon,
ou que je reçoive une publicité pour un voyage en ligne ?
Est-ce attentatoire à ma vie privée, dès lors
que j’ai pu explicitement m’opposer à recevoir
un message quand j’ai fourni mon adresse email ? Est-il
gênant que cette publicité porte sur un vélo,
une cafetière… selon que j’aurai acheté
un pédalier ou une tasse à café ? C’est
la question posée par le critère des "produits
analogues". Deuxième question posée
par cette dérogation : le produit ou service doit être
analogue, mais surtout il doit être fourni par la personne qui
a collecté les données. Second exemple : J’ai
acheté un billet d’avion chez Air France. Air France
et KLM sont en train de se rapprocher. Elles vont mutualiser leur
réseau aérien et vont surtout pouvoir effectuer
du marketing croisé vers leurs clientèles respectives,
pour dire aux clients d’Air France qu’il existe aussi
de bons vols sur KLM, et inversement. Va-t-on dire demain à
Air France "vous ne pourrez pas faire de la publicité
pour les vols KLM auprès de vos clients qui n’y ont pas
consenti expressément" ? Ces deux critères –de
produits analogues et la prospection par la même entreprise
que celle qui a collecté les données– sont assez
éloignés de la question de la protection de la vie privée.
Elles sont certes positives si on veut une totale transparence dans
les mouvements de fichiers. Mais le spamming, ce n’est pas un
mouvement de fichiers d'une entreprise à une autre. Le spamming,
c’est récupérer les adresses e-mail de personnes
sans leur consentement, et de les utiliser n’importe comment,
sans information lors de la collecte et sans droit d'y consentir
ou de s'y opposer. J’en arrive à la
définition du spamming… Ce
projet de loi cherche à définir le spamming et à
trouver une définition qui permettra de lutter contre le Spam.
Ma réponse est simple. Pour moi en tant que juriste, le
Spam c’est la pratique déclarée illégale
par la loi ! Cette définition va changer avec la nouvelle
loi. Jusqu’à présent, spammer les gens, c’était
collecter leur adresse de façon déloyale (à leur
insu) dans un espace public de l’Internet, puis l’utiliser
sans respecter leurs droits, notamment d’information préalable
et d'opposition. C’était sanctionné -et ça
l’est toujours- depuis 25 ans par l’article 226-18 du
Code Pénal... 5 ans de prison, 300.000 euros d’amende.
Nous sommes donc en face d’un problème d’application
de la loi dans le temps. Demain, le spamming, ce sera envoyer
une publicité à une personne à qui on a offert
un droit d’opposition... On va envoyer cette publicité
pour un produit et service qu’on produit soi-même. Mais
si j’ai vendu une brosse à dent en ligne à cette
personne, et que je lui propose un paquet de lessive -on se brosse
difficilement les dents avec de la lessive !), il faudra que
le juge décide si la lessive est considérée comme
analogue au produit antérieurement fourni… Nous
assisterons à de longues discussions sémantiques sur
la notion d’ "analogie", à laquelle on a jamais
pu répondre au niveau des débats parlementaires
européens. Le juge dira "Non, tel produit
n’est pas analogue à tel autre". En conséquence,
on s’entendra dire "vous auriez dû demander
le consentement de la personne !" ... et on pourra donc
juger que l’on était "spammeur" ! Le vrai problème
posé par ce projet de loi est de savoir qu’elle va être
la sanction. Prenons quelques instants ce risque de sanctions "à
l’américaine" : "combien ça me coûte-t-il
si je ne la respecte pas ?" Actuellement, si je collecte
des données illégalement, le "tarif" est
de 5 ans de prison et 300.000 euros d'amende. Demain, quelle
va être la sanction ? Le défaut d’information
des personnes de la collecte des données est sanctionné
depuis très longtemps, par l’article 27 de la loi et
correspond à une contravention de 5ème classe
(1500 euros par infraction). Demain, cette violation du
consentement sera-t-il sanctionné –dans quel article
du Code pénal pourrait-il l'être ? L’annonceur
qui n’aurait pas obtenu le consentement des personnes
–alors que la juge considérera qu’il aurait dû
être demandé– pourra partir jusqu'à
5 ans en prison (article 226-18 du Code pénal)… Quel
effet ça aura-t-il sur le spamming ? Quel effet, quand
on sait que 95% des spams proviennent de l’étranger ?
Je souhaite pour ma part un texte français qui déleste
ma boite e-mail des spams. Celui là, je ne suis pas sûr
qu’il y parviendra. Nous avons déjà
un loi que nous avons adoptée il y a 25 ans, et qui fonctionne
bien. Les juges peuvent se dire qu’elle a de la valeur, qu'elle
a été appliquée avec recul en raison d'une jurisprudence
abondante car elle date de 1978 ... En fait, elle n’a
pas encore été appliquée en matière de
spamming ! En matière de spamming, nous voyons des FAI
qui disent à leurs internautes "si vous agissez
contrairement à mes conditions générales
d’utilisation, je vous coupe mes service parce que vous
êtes un spammeur". En matière de spamming,
nous avons la loi "Godfrain" de 1988 sur la fraude
informatique et la perturbation frauduleuse des systèmes informatiques.
C’est cette loi qui a été appliquée en
matière de spamming, et pas la loi Informatique et Libertés!
Je suis le premier à le regretter. Je souhaite que demain elle
le soit. Mais poursuivons sur les effets de bord… après
la notion de produit et service analogue dont je vous parlais à
l’instant, je voudrais attirer votre attention sur un autre
point : celui du régime transitoire de six mois. A l’issue
de cette période, les personnes qui figurent dans les fichiers
marketing et qui n'auront pas explicitement donnée leur consentement à
être prospectées lors de la collecte de leurs coordonnées
devront en être retirées… Les professionnels
du marketing direct pourront mettre leurs fichiers à la poubelle !
C’est la première fois dans l’application d’une
directive européenne, qu’une loi sera appliquée
rétroactivement ! Le
juriste que je suis s'interroge et s'inquiète d'une disposition
qui rendrait du jour au lendemain illégaux des fichiers
constitués conformément à la loi "informatique
et libertés" de 1978. Jean-Michel Yolin : Merci Maître Drouard. Ces problèmes d’effet de bord, nous les reprendrons
tout à l’heure dans la seconde table ronde, consacrée
au Question salle : Béatrice Delmas-Linel,
directrice juridique de la société Microsoft pour Europe.
Je rappelle que la société Microsoft à son siège
européen en France. Au plan technologique, nos services de recherche travaillent
sur l’amélioration des outils de filtrage. En tant que
fournisseurs de services de messagerie, nous travaillons à
améliorer le service rendu à nos utilisateurs. Mais
nous avons identifié en fin d’année dernière
que notre responsabilité allait au delà de ces aspects
purement technologique. Grâce à notre expertise vis à
vis de l’Internet et notre position internationale, nous avons
mobilisé des ressources internes pour développer des
méthodes d’enquête afin d’identifier des
cas de spamming, de remonter les filières, de prendre des contre-mesures.
Je ne peux ici entrer dans les détails techniques, mais je
voudrais simplement souligner, -comme le disaient M. Gérard
et Mme Alvergnat-, que c’est loin d’être facile.
Quand la police se mettra sur ces dossiers, elle sera confrontée
comme nous à cette difficulté technique. Une quinzaine
de procès ont été lancés aux Etats-Unis
et au Royaume-Uni en juin de cette année. Nous avons donc déjà
une expertise en ce domaine. On peut certes continuer de cette manière : former
au niveau de chaque pays et pour chaque cadre juridique des équipes
de spécialistes, monter des dossiers et essayer de prendre
des mesures… Or il est évident que cela n’a pas
de sens d’avoir une démarche isolée pour une entreprise
telle que la notre. Très rapidement, nous nous sommes donc
rapprochés de nos concurrents, au plan international, pour
essayer de travailler ensemble sur ce problème. Ma question s’adresse particulièrement à
Mme Alvergnat : Comment peut-on aller plus loin ? Comment
peut-on enrichir une véritable coopération entre secteur
public et secteur privé, pour prendre des actions et surtout
mettre à jour la problématique juridique ? Il nous
semble que seule une action internationale structurée donnera
toutes les chances de mener une lutte efficace contre le Spam. Cécile Alvergnat : Ca n’est qu’ensemble en effet et
sur le plan international que nous pourrons y arriver. C’est
le point principal qui est ressorti de la table ronde dédiée
au Spam cet été à l’Université de
la Communication d’Hourtin. C’est pourquoi à la
Dès 1999 nous avions rencontré l’ensemble
de ces acteurs, et nous travaillons ensemble depuis très longtemps.
On utilise souvent dans la société française
un mot magique, celui de « co-régulation » ;
la Je voudrais juste dire un mot sur la période transitoire.
C’est la Jean-Michel Yolin : M. Gérard, j’aimerais que vous nous
disiez un mot sur l’appel à propositions lancé
par la Commission pour apporter des « briques »
à cet ouvrage complexe. Philippe Gérard : Ca me permettra d’éviter
de prendre position sur la dérogation… (rires) Je vous
rappelle que la directive aurait dû être transposée
vendredi dernier… Un mot par contre sur l’ exception. Pourquoi
cette exception pour des produits similaires ou analogues ?
La réponse est dans le titre de votre loi : « confiance dans
l ‘économie numérique». Confiance qu’un
consommateur peut avoir en un vendeur pour un produit donné.
Si l’entreprise vend des chaussettes et des voitures, éventuellement
on lui fait confiance pour des chaussettes, peut-être pas pour
la voiture. C’est l’idée de confiance
qui est au centre de cette exception. Je comprends tout à
fait qu’il y ait des problèmes d’interprétation,
mais au moins vous connaissez l’idée qui est à
l’origine de ce point précis. Maintenant sur le plan de ce qui se fait sur le plan international :
la commission – et particulièrement le commissaire Liikanen
convie à Bruxelles un séminaire de l’OCDE. Evidemment,
la grande question c’est celle de la coopération internationale.
La Commission européenne a soulevé la problème
de la coopération internationale lors du sommet mondial de
l’information. Nous aurons en décembre une réunion
avec les différentes autorité de protections des données,
les associations de défense de consommateurs, les autorités
réglementaires en matière de télécommunications,
pour travailler sur ce point. Nous avons déjà prévu
la création d’un groupe informel qui regroupera ces différentes
autorités. Voici la première question qui leur sera
posée : « Comment impliquer les professionnels
du marketing direct pour échanger les bonnes pratiques et
pour mettre en œuvre une politique efficace de l’opt-in ».
Côté plan d’action, je dois rappeler qu’il
y en a déjà un, pour un « Internet plus sûr »
(Safer Internet). Il arrive à sa fin, mais il a été
prévu de pouvoir financer sur ce plan quelques projets concernant
le Spam. Je vous rappelle que, sans vouloir vous obliger à
quitter la salle – que la date limite pour déposer vos
propositions, tombe le 14 novembre. Différents axes sont financés :
une méthodologie de benchmarking de logiciels de filtrage -qui
est un élément qui manque dans le panel actuel des outils-,
des labels de qualité, les questions de sensibilisation et
l’utilisation de ce que l’on appelle « les
hotlines » pour le spam. Ceci n’est qu’une
réorientation partielle d’un plan d’action qui
s’attaque essentiellement aux contenus illégaux et préjudiciables.
Le prochain plan d’action – qui n’est pas encore
arrêté – sera sans doute plus explicitement tourné
vers le spam. Jean-Michel Yolin : L’Europe étant une « coopérative »
des états membres, nous pourrons nous exprimer pour faire en
sorte que ce point soit d’avantage mis en évidence. Une autre question de la salle ? Question salle : Maïté Massip, Chef
de projet Webmail chez Wanadoo France - de Voilà mail plus
particulièrement- et de Wanadoo. Une première remarque. Elle concerne la comparaison
faite entre ma boite aux lettres postale et les boites aux lettres
électroniques par rapport au Spam. Je pense que cette comparaison
est facile, mais pas pertinente. Je n’ai qu’une seule
adresse postale, alors que j’ai pour ma part plus d’une
vingtaine d’adresses email. Le Spam se multiplie avec le nombre
d’adresses email, alors qu’il ne se multiplie pas dans
ma boite aux lettres postale. Ensuite, je n’ai jamais donnée
l’autorisation au supermarché de mon quartier de me faire
part de leurs dernières promotions. Je voudrais ensuite réagir à la réflexion
de maître Drouard concernant son souhait de voir enfin s’appliquer
la loi Informatique et Libertés. Quand on est FAI, on ne peut
pas appliquer la loi Informatique et Libertés, on est obligés
d’appliquer les CGU (conditions générales d’utilisation).
La loi Informatique et Libertés ne s’applique que dans
le cas du marketing, pour empêcher la collecte illicite des
données personnelles. Nous avons des problèmes, sur
Voilà Mail, de réception de spams et d’envoi de
spams également -car comme c’est gratuit, c’est
très facile de se créer un compte, mais le même
problème existe chez tous mes confrères-. La loi Informatique
et Libertés, - à mon niveau, très « opérationnel »-,
n’est pas applicable sur ces aspects là. Maître Drouard : Vous cherchez du conseil gratuit ? (rires) Maïté Massip : Non, je vous fait part de mon avis pour
alimenter le débat. Voilà ma question : Sur ce point délicat
de la collecte illicite, ce serait peut-être bien de mettre
en place une sorte de certificat de mail. Quand je m’inscrit
sur un site et que je donne mon autorisation pour recevoir une information,
je suis souvent amenée à autoriser la cession de ces
données à leurs «partenaires ». Quand
je reçois un mail de ce site ou de l’un de ses partenaires,
l’origine de la collecte est clairement indiquée. Monsieur
Bonneville a indiqué qu’il était débordé
de spams parce que lui même avait laissé ses adresses
un peu partout. Le problème, c’est que on ne sait plus
où on les laisse. S’il y avait un certificat dans le
mail qui dise « collecte certifiée licite par la
Patrice Martin-Lalande : Un mot sur les boites aux lettres. La
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